Dünyada ve ülkemizde, inanılmaz bir hızla yaşanan teknolojik dönüşüm ve bu tekonolojinin hayatlarımızın her alanına ciddi anlamda sirayet etmesi, dünyadaki tüm ülkelerde olduğu gibi, ülkemizde de bu alanda yeni yasal düzenlemelere gitmemizi zorunlu hale getirmiştir.
Önemli bir ihtiyaç olduğu açıkça görülen bilişim alanının artık yasal bir zemine kavuşturulması gerçeği ve bu konuda başlatılan çalışmalar yaklaşık olarak 10 yıldır devam etmektedir.
Kaybedilen zaman yüzünde her gün ortaya çıkan yeni sıkıntılar, yaşanan hak ihlalleri ve bu alandaki yasal boşlukların kullanılması ile işlenen suçlarda görülen hızlı artış, halkımızın her alanda olduğu gibi bu yeni alanda da güvenliğinin tam olarak sağlanması, en temel hak ve özgürlüklerinin korunmasını bir zaruret haline getirmiştir.
Bu duygu ve düşüncelerle ve de yüksek bir sorumluluk bilinci ile yürütülen çalışmaların sonucunda, Bilişim Suçları Yasası, Meclis Komitelerinden, Meclis Genel Kuruluna nihayet taşınmış ve meclisimizde oy çokluğu ile kabul edilmiştir.
Yasa, bilişim alanında, mevzuatımızda olmayan konulara evrensel ve kişi hak ve hürriyetlerine halel getirmeyen bir anlayışla yeni düzenlemeler getirerek bu alandaki önemli bir çok eksikliği gidermeyi hedeflemiştir.
Ne var ki Yasa; birkaç gündür özellikle sosyal medyada içeriğinde yer almayan unsurlar üzerinden ağır bir şekilde eleştirilmekte, kamuoyunda bilinçli veya bilinçsiz bir bilgi kirliliği yaratılmaktadır.
Muhakkaktır ki; inanılmaz bir hızla gelişen teknoloji çağında bu Yasa’nın yeterli olmadığı alanlar olabileceği gibi, yasanın yürürülüğe girmesi ile birlikte olışabilecek eksiklikler veya değişmesi gereken yerler tespit edilerek yeni düzenlemelere gidilebilecektir.
Tüm bunların yanında, mevcut yasaya yapıcı, yasayı daha da iyiye taşıyacak eleştirilerin yapılması da son derece demokratik bir haktır.
Lakin amaç üzüm yemekse tartışmaları spekülasyonlar üzerinden değil metin üzerinden yapmak elzemdir. Siyasi prim uğruna yıllardır üzerinde emek harcanan bir metni içeriğini dahi bilmeden itibarsızlaştırmak bu topluma yapılacak çok büyük bir haksızlık olacaktır.
Bu noktadan hareketle bazı tartışma konusu hususların üzerinden geçmekte fayda olduğunu düşünmekteyim:
1. Yasanın özü nedir?
a. Yasa, bilişim ve diğer teknoloji alanlarda gerçekleştirilen suçlarla mücadele konusunda oluşmuş ciddi bir boşluğu gidermek adına çıkarılmıştır.
b. Yasada, aşağıda değineceğim bilişim alanı ile ilgili olanlar dışında ortaya konmuş herhangi yeni bir suç tanımı yoktur.
c. Yasa, polise veya herhangi başka bir kuruma sınırsız yetki kullanımı vermemektedir.
d. Yasa, kişisel verilere veya kişiye ait aygıtlara dayanaksız erişim hakkı veya internete erişimi dayanaksız engelleme hakkı vermemektedir.
e. Yasa, kişilerin iletişim cihazlarına, polisin mahkeme kararı olmaksızın erişim hakkını vermemektedir.
f. Yasa kişilerin bilgisayar veya iletişim alanında kullandıkları aletleri başka ülkelere yollama veya oralarda inceletme hakkını vermemektedir.
2. Bilişim Suçları Yasası ile getirilen yeni suçlar nelerdir?
a. Bilişim sistemlerine veya girişi izne bağlanmış, korumalı verilere hukuka aykırı erişim
b. Bilişim sistemlerine veya verilerinin iletimine hukuka aykırı müdahale
c. Bilişim sistemini veya verilerini hukuka aykırı olarak bozma, silme, engelleme veya değiştirme
d. Cihazların ve verinin kötüye kullanımı
e. Bilişim verisi üzerinde sahtecilik
f. Bilişim sistemi aracılığıyla dolandırıcılık
g. Bilişim sistemleri kullanılarak kredi kartları ve/veya banka kartlarında sahtecilik yapma
h. Çocuk Pornografisi ile bağlantılı suçlar.
i. Fikri Hakların Bilişim Sistemleri Aracılığıyla İhlali
3. Yasa ile kimlere yükümlülük ve sorumluluklar getirilmektedir?
a. İçerik Sağlayıcılarına (elektronik haberleşme şebekesi üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişilere)
b. Yer (host) Sağlayıcılarına (hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler)
c. Erişim Sağlayıcıları (herhangi bir vasıtayla elektronik haberleşme şebekesine bağlanarak kullanım olanağı kazanılması)
d. Toplu Kullanım Sağlayıcıları (kişilere belli bir yerde ve belli bir süre elektronik haberleşme şebekesine kullanım olanağı sağlayan tüzel kişiler)
e. İnternet Haber Siteleri (haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilişim sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan, internet üzerinde oluşturulan ortamda, haber ve yorum niteliğinde yazılı, görsel veya işitsel içeriklerin sunumunu yapan yayınlar)
4. İnternet haber siteleri bu Yasa ile yasa dışı bir konuma düşecek veya sansüre maruz kalacak mı?
Hayır. İnternet haber siteleri bundan böyle Genel/Sorumlu Yayın Yönetmeninin ismini ve yayın merkezini tanımlayan künye ve iletişim bilgilerini yayımlamakla yükümlü olacak, aksi taktirde yayımlarına erişim engellenebilecektir. Yazılı basınımızın tabi olduğu bu en temel kural artık internet üzerinden yayın yapan haber sitelerine de uygulanacaktır.
5. Yasada terörizm, internette hakaret/küfür, kişilerin özel verilerinin veya banka bilgilerinin paylaşılması gibi yeni suç unsurları var mı?
Hayır. Ayrıca, bu yasa ile polisin eline keyfi baskınlar yaparak kişilere ait bilgisayarlara el koyma yetkisi verilmediği gibi bu yasa ile sosyal medyada yazılan şeylerin suç olması da düzenlenmemektedir.
6. Yasada yer alan ‘kuvvetli şüphe’ ifadesi polise verdiği yetkiler açısından ne anlama geliyor?
Yasa’nın 20 (1) (A) maddesi; içeriği mevzuatımız kapsamında ‘herhangi bir suç oluşturduğu hususunda kuvvetli şüphe bulunan yayınların önlenmesi amacıyla soruşturma memuru’ Mahkemeye başvurabilir demektedir.
Burada ifade edilen ‘kuvvetli şüphe’nin varlığı tek başına erişimi engellemeye yeterli olmamakta, sadece mahkemeye erişimin engellenmesi amacıyla başvuru yapabilmenin bir koşulu olarak düzenlenmektedir.
Ceza usul ile ilgili mevzuatımızda polisin şüphe üzerine hareket etme yetkisi halihazırda mevcuttur. Örnek vermek gerekirse Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usul Yasamızın 14. Maddesi altında bir polis memuru ‘ölüm veya iki yıldan fazla hapis cezası ile cezalandırılabilen bir suç işlediğinden makul sebeplere istinaden şüphe ettiği’ veya ‘tasarrufunda makul olarak hırsızlık olduğu şüphe edilen herhangi bir eşya bulunan ve o eşya ile ilgili bir suç işlediği makul olarak şüphe edilebilen’ veya ‘hapis cezası ile cezalandırılabilen bir suç işlediğinden makul sebeplere istinaden şüphe ettiği ve isim ve adresini vermeyi reddeden veya polis memurunun yalan olduğuna inandığı bir isim veya adres veren’ herhangi bir kişiyi müzekkeresiz, yani Mahkeme’nin yazılı bir talimatı olmadan tutuklayabilir. Burada tutuklama ile sonuçlanabilecek olan şüphenin ‘makul’, İngilizce metinde ise ‘Suspects upon resonable grounds’ olduğu göz önünde bulundurulduğunda Bilişim Suçları yasasında mahkemeye başvuru koşulu teşkil edecek şüphenin ‘kuvvetli’ olması yasanın kriterlerini geniş değil aksine sınırlı tuttuğunun bir göstergesidir.
7. Suç oluşturmayan ancak hukuk davalarına konu olabilen yayınların önlenmesi amacıyla ilgili kişi veya kurumun erişimin engellenmesi amacıyla Mahkeme’ye başvuru yapabilmesi ne anlama gelmektedir?
Bilindiği üzere her hukuka aykırılık suç teşkil etmez. Örneğin Haksız Fiiller Yasamız altında herhangi bir kişinin mesleği, ticari işi, zanaatı, işi, meşguliyeti veya, makamı veya mevkii yönünden doğal olarak şöhretine zarar vermeye veya şöhretini zedelemeye veya haleldar etmeye yönelik , zem ve kadih kapsamında, bir yayın yapılırsa mağdur kişi hukuk davası yoluyla Mahkemeye başvurabilir. Böyle bir yayınla ilgili olarak Bilişim Suçları Yasası kişi ve kurumlara sadece yayına erişimin engellenmesi için Mahkemeye başvurma hakkı vermektedir.
8. Mahkeme’ye başvuru yapıldıktan sonra yayınlara erişim otomatik olarak engellenebilecek midir?
Mahkemeye başvuru yapıldıktan sonraki süreç dünyada ve AB’de kabul gören kriterlere bağlanmıştır. Şöyle ki Mahkeme erişimin engellenmesine karar vermeden önce dava konusu hukuka aykırılığın erişimin engellenmesi dışında başka bir tedbirle bertaraf edilemeyeceği konusunda ikna olursa erişimin engellenmesi yönünde karar verebilecektir. Erişimin engellenmesi kararı ile sağlanması beklenen yarar ile verilmesi ihtimal dahilinde bulunan zarar arasında makul bir oranın bulunması (orantılılık ilkesi), aksi taktirde erişimin engellenmesine ilişkin kararın verilmeyeceği de açık bir biçimde ilgili maddede yer almaktadır.
Bu konuda farklı ülkeler farklı uygulamalar hayata geçirmişlerdir. Özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı, fikri mülkiyet haklarının korunması, vb. amaçlarla sınırlandırmaların getirebileceği ancak bunların sınırlarının da sınırlı olması gerektiği ve mahkeme kararıyla ve/veya mahkemeye itiraz hakkı ile birlikte ele alınması gerektiği bir çok uluslararası belgede mevcuttur. Örneğin ‘EU Human Rights Guidelines on Freedom of Expression Online and Offline’ da sınırlandırmaların 3 basamaklı bir teste (Yasal dayanak, korunacak menfaat ve orantılılık ilkesine) tabi tutulması gerektiğini ifade etmektedir.
(Any such restrictions, must pass the following three-part, cumulative test:
• They must be provided for by law, which is clear and accessible to everyone (principle of legal certainty, predictability and transparency)
• They must pursue one of the purposes set out in article 19.3 ICCPR, i.e. to protect the rights or reputations of others; to protect national security, public order or public health or morals (principle of legitimacy)
• They must be proven necessary and as the least restrictive means required and commensurate with the purported aim (principles of necessity and proportionality).
Mevcut madde özgürlükleri kısıtlayıcı yorumları asgariye indirmek adına ileri bir adım atmakta ve ‘Temel hak ve özgürlüklerin Anayasanın 11’inci maddesine aykırı şekilde sınırlanması sonucunu doğuracak veya Anayasanın 24’üncü maddesinde yer alan düşünce, söz ve anlatım özgürlüğüne aykırı olacak biçimde erişimin engellenmesi kararı verilemez’ ifadesine de açıkça yer vermektedir. Devamla yine aynı maddede ‘Erişimin engellenmesi kararı önemli bir zararın meydana gelmesini önlemek için verilebilir. Bir kişinin menfaatini veya küçük bir zümrenin çıkarlarını korurken, birçok kişiyi mağdur etmesi ihtimali bulunan bir konuda erişimin engellenmesi kararı verilemez’ ifadesi de yer almaktadır.
9. Yasa BTHK’yı erişimin engellenmesi noktasında ifade özgürlüğüne müdahale edici yetkilerle donatıyor mu ?
Mahkeme kararı olmadan BTHK ancak sınırlı hallerde ve 24 saati aşmayacak şekilde engelleme kararı alabilmektedir. 24 saat içerisinde Mahkeme’den bu doğrultuda bir karar temin edilememesi halinde ise erişimin engellenmesi derhal kaldırılmak zorundadır. Konu haller ise aşağıdakilerdir;
a- Ceza Yasası’nın 63. Maddesine aykırı yayınlar
b- Çocuk pornografisi ile bağlantılı suçlar
c- İlgili mevzuat altında izni olmayan elektronik bahisler
d- Bankacılık Yasasına aykırı olarak bankalara veya müşterilerine ait sırları açıklamak
Biraz açarsak, örneğin bankalara veya müşterilerine ait sırları açıklamak halihazırda Bankacılık Yasamıza göre suç olarak tanımlanmakta ve cezası öngörülmektedir. Bu madde ile bu alanda yeni bir suç düzenlenmemektedir. Sadece İnternet ortamında konu banka bilgilerin yayınlanması halinde erişimin engellenmesinin önü açılmaktadır. Konu suç ile ilgili olarak polis ve mahkeme süreci eskiden nasıl işlemekteyse yine ayni şekilde işleyecektir. Bilişim Suçları Yasasının geçmesi ile bu alana herhangi yeni bir düzenleme getirilmemektedir.
10. Ceza Yasası’nın 63. Maddesine referans verilmesi sonucunda artık herkes ‘terörist’ olarak yargılanabilecek mi?
Bu konudaki uygulama geçmişte ne ise odur. Ülkemizde bir çok ülkede olduğu gibi bir terörizmle mücadele yasası yoktur. Olup olmaması, içeriğinin ne olması gerektiği önemli ancak başka bir tartışma konusudur. En yakın düzenleme F154 Ceza Yasası’nın ‘Anayasa ve Mevcut Sosyal Düzene Karşı Suçlar’ bölümü altında 56-63. Maddeleri arasında tanımlanan suçlardır. Bilişim Suçları Yasası bu alanda herhangi bir düzenleme yapmamaktadır. 63. Maddeye verilen referansla mevcudun dışında yeni bir suç tanımı yapılmamakta sadece erişimin engellenebilmesi maksatları bakımından BTHK’ya 24 saatlik bir karar yetkisi sağlamaktadır. 63. Maddede belirtilen yasa dışı fiillerin herhangi birini savunan ve "yasa dışı cemiyet " olarak tanımlanan oluşumlarla ilgili olarak herhangi bir değişiklik yoktur.
11. Bilişim Suçları Yasası ile birlikte Polis bilgisayarlara, akıllı cihazlara el koyabilecek ve geri vermeyebilecek midir?
Yürürlükteki mevzuata göre zapt olunan herhangi bir eşya o konuda başlatılan cezai işlemler sona erinceye kadar muhafaza edilir. Uygulamada bir çok elektronik cihaz soruşturma ve/veya yargı süreci neticeleninceye değin iade edilmiyor ve çoğu zaman da muhafaza koşullarından dolayı zarar görüyor. Bunun önüne geçmek tam anlamıyla mümkün olmasa da Bilişim Suçları Yasası önemli ve olumlu kriterler getiriyor.
Şöyle ki; Md 14’e göre ‘zanlının veya sanığın kullandığı bilişim sistemi ve/veya bilişim verilerine el koymaya ilişkin olarak Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası Kuralları uygulanır ve el koyma işleminden itibaren 24 saat içerisinde Mahkeme kararı alınamaması halinde, el konulan bilişim sistemi ve/veya bilişim verileri derhal iade edilir.’ ifadesiyle Mahkeme emri olmaksızın polis nezdinde belirsiz bir dönem tutulmanın önüne geçilmiştir.
Ayrıca kişisel verilen korunması gözetilerek , el konulan bilişim sistemi veya bu bilişim verilerinde arama yapılması, incelenmesi, bilişim verilerinde şifre olması halinde şifrenin çözülmesi, bilişim verilerinden imaj (adli kopya) çıkarılması ve bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesi de Mahkeme kararına tabi kılınmıştır.
Gerekli imajların alınması halinde, el konulan bilişim sistemleri ve/veya bilişim verilerinin, davanın açılmasından itibaren 3 ay içerisinde (en fazla 6 ay uzatılabilecek şekilde) iade edilmesi de düzenlenmiştir.
12. Soruşturma kapsamında ulaşılan kişisel verilerin gizliliği bu Yasa ile güvence altına alınıyor mu?
Kişisel verilerin gizliliği ve ihlali ile ilgili suçlar 32/2014 sayılı ‘Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Korunması Yasası’ altında detaylı bir şekilde yer almaktadır. Ayrıca kamu hizmetinde görevli bir kişinin görevini ihmal etmesi veya kötüye kullanması halinde Ceza Yasası’nın 105 ve 105A maddeleri tahtında yargılanması mümkündür
Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır.